헌법 최대의 오점=서해교전 전사자는 왜 3천만원밖에 받지 못했나?

헌법 최대의 오점-왜 서해교전 전사자는 3천만원밖에 받지 못했나?

최근 국가배상에 대해 이야기하면서 서해교전 전사자가 받은 액수와 일반적인 국가배상의 액수가 큰 차이를 보인다면서 '한국은 썩었다'는 식으로 말씀하시는 분들도 많고, 거기에 대해 쓴 신문기사도 제법 있습니다. 하지만 '왜' 그렇게 되는지에 대해 이유를 파고드는 사람은 어째 한 분도 안계시더군요.

우선 법전을 살펴볼 필요가 있습니다.

우선 헌법 29조2항
②군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

그리고 국가배상법 2조1항단서
제2조 (배상책임) ①국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다. [개정 81·12·17, 1994.12.29 헌법재판소 한정위헌결정으로 이 항 단서 중 "군인…… 이…… 직무집행과 관련하여…… 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다:는 부분은, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한, 헌법에 위반, 2005.7.13]


저 법률조항을 보면서 '이거 뭔가 이상한데'라고 느끼신다면 당신은 정상적인 판단능력을 가지신 분입니다.

그 이상한 점이 무엇인가하면 군인, 군무원, 경찰공무원의 경우, 다른 법에서 보상규정만 있으면 국가배상청구권이 자동으로 소멸된다는 이야기입니다. 이 법 자체로만 보면 '다른 법에서 보상해 주니까 문제 없다, 또는 다른 보상이 국가배상으로 받는 것보다 더 크니까 당연히 이중배상금지를 위해 필요한 것 아닌가?" 하는 생각이 들게 할 수도 있지만, 문제는 다른 법에 의한 보상이 솔직하게 말해 '쥐꼬리'만 하다는 것입니다.

그러니까 '쥐꼬리'만한 보상(연금이나 유족위로금 기타등등)을 해주는 법률만 존재하면 아무리 국가의 위법한 작용에 의해 생명, 신체의 손해를 입어도 군인, 군무원, 경찰공무원은 배상청구자체를 못합니다. 단순히 저 신분을 가졌다는 죄 때문에 그렇죠.

이런 말도 안되는 법률과 헌법에 왜 있는가 하면 박정희시절로 되돌아 가볼 필요가 있습니다.
당시 월남전으로 인해 군인의 사망, 상해가 엄청 많아서 그걸 일일이 국가배상하다가는 국가재정의 파탄이 날 수도 있는 상황이었습니다. 그래서 당시 법률로 이러한 조항을 만들어서 군인, 군무원, 경찰공무원의 국가배상청구권을 소멸시켰습니다. 그러니 당연히 해당되는 사람들의 입장에선 미칠 지경이니 당연히 헌법소원을 제기(당시에는 헌법재판소가 없었으니 대법원에)했고, 아무리 군부독재정권이 무서워도 법에 대한 판단은 내 양심대로 한다라는 신념을 가지신 존경받을 만한 당시의 대법관님들은 이 법률조항에 대해 헌법상의 평등권 위반으로 위헌을 때리셨습니다..(그리고 다음날로 중정으로 끌려가셔서 며칠동안 모진 '교양'을 받으셨답니다. 그리고 당연히 대법관에서도 짤리셨죠)

이렇게 되니 정권에서는 이거 이대로 놔뒀다간 월남전 참전 용사들이 모두 국가배상청구하면 재정이 끝장난다는 생각아래 여러 어용학자를 불러서 대책을 강구하다가 나온 안이 바로 헌법에 집어넣는다는 것입니다. 마침 유신하면서 막장헌법인 유신헌법(이 헌법이 얼마나 막장인가에 대해서는 나중에 시간나면 포스팅하겠습니다)에 원래 법률에 있던 내용을 헌법에 집어넣은 겁니다.

이 말도 안되는 내용을 헌법에 집어넣으니, 이걸 어떻게 법규성을 제거할 방법이 없는 겁니다. 헌법은 서로 동급의 효력을 가지는지라, 다른 헌법조항의 위반을 이유로 어느 특정헌법에 대해 위헌을 때릴수가 없기 때문이죠.
결국 헌법개정을 통한 방법외에는 이걸 어떻게 해결할 수가 없는 상태인데, 유신헌법이후 지금까지 2번의 헌법개정이 있었지만 5공으로의 개헌때야 뭐 박정희에 버금가는 전두환과 유신헌법에 버금가는 5공헌법이라 아예 기대할 수 없는 상황이었고, 현재의 헌법인 87년헌법은 당시 대통령직선제가 최대의 화두였고 헌법개정에 쓸 수 있는 시간이 별로 없어서 대통령직에 대한 내용만 수정하고 기타 사항은 다음 개헌때(우리나라 헌법사를 보시면 아시겠지만, 헌법이 상당히 자주 개정되었습니다. 대충 4-5년에 1번꼴이죠. 그러니까 이 당시에 긴박했던 상황을 생각하면 그리 크게 이상한 일은 아니었습니다.)로 미루었는데, 이 87년체제가 생각보다 큰 문제가 없어 결국 지금까지 20년이나 지속되게 된 것이죠. 

그렇기 때문에, 서해교전 당사자가 겨우 몇천만원 받고 다른 일반인의 국가배상의 경우 몇억원 받고 하는 것을 가지고 '우리나라 썩었다'라고 하면서 대안없는 투정을 하기 전에, 먼저 저 헌법에 대해 규탄하면서 이런 비합리적 결과를 만든 헌법에 대한 헌법개정운동을 해야하는 것입니다. 

 

덧붙임-저기 국가배상법2조1항후단의 헌법재판소판결이 있는데, 저기에 대해서도 나중에 포스팅하겠습니다. 저걸 언급할 필요성이 있는게, 저 이상한 헌법29조2항때문에 여러 법이 꼬여버려서 대법원과 헌법재판소가 엄청나게 고민한 결과의 증거이기 때문입니다.(펌글)